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Pensieri, esplorazioni, ipotesi. Un confine incerto tra personale e professionale.

Cenni introduttivi al decreto legislativo 231/2001

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Elementi di sintesi

Il legislatore italiano ha emanato l’8 giugno 2001 il decreto legislativo 231/2001 intitolato “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, entrato in vigore il 4 luglio 2001.
Anche grazie alla pressione dell’Unione Europea,  il decreto legislativo 231/2001 nasce per contrastare la corruzione e la criminalità d’impresa, per prevenire la commissione di reati, per responsabilizzare le imprese ad agire con correttezza nel mercato e nelle relazioni con diversi interlocutori.

Il carattere innovativo del D. Lgs. 231/2001, consiste nel superamento del principio secondo il quale “societas delinquere non potest” (le organizzazioni non possono commettere reati), principio peraltro chiaramente sancito dell’articolo 27 della Costituzione secondo cui “la responsabilità penale è personale” – delineando a carico degli enti (persone giuridiche e associazioni) una responsabilità che il legislatore denomina “amministrativa”, ma che nella sostanza ha portata penale.
L’accertamento della responsabilità dell’ente, infatti, presuppone la commissione, o il tentativo di commissione, da parte di una persona fisica di uno dei reati specificamente previsti dal D. Lgs. 231/2001; i cosiddetti “reati presupposto”.

L’autore del reato dovrà essere un soggetto legato all’ente da un “rapporto giuridico qualificato”, ovvero una persona che rivesta una funzione di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale; oppure da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell’ente stesso oppure soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei suddetti soggetti.
Il reato dovrà essere commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente; pertanto l’ente non risponderà se le gli autori del reato hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Tuttavia tali criteri di attribuzione di responsabilità non sono di per sé sufficienti, ad addossare una responsabilità all’ente, è infatti necessario che il giudice in sede penale, verifichi la sussistenza di una “colpa” in capo all’ente.
La colpa dell’ente, che potrebbe essere definita come “colpa nell’organizzazione” è costituita da tutte quelle scelte di politica aziendale non avvedute, che hanno lasciato spazio alla commissione dei reati presupposto. In sostanza la colpa dell’ente consiste nella mancanza da parte dello stesso, di una strategia d’impresa avveduta e finalizzata alla prevenzione del rischio di commissione del reato.

La responsabilità in capo all’ente non è solidale a quella dell’agente, si tratta di una responsabilità distinta, che quindi sarà oggetto di accertamento autonomo da parte del giudice penale. La responsabilità dell’ente, infatti, potrebbe sussistere anche nel caso in cui non sia stato identificato l’autore del reato o se il reato è stato commesso da persona non imputabile.

In sostanza l’ente verrà considerato colpevole non per il fatto di aver agevolato la commissione del reato, ma perché non ha saputo impedirne la commissione. La negligenza dell’ente sarà quindi da ricercarsi all’interno dell’ente stesso, nella sua organizzazione, in quanto nonostante fosse potenzialmente capace di dotarsi degli strumenti atti a prevenire i reati non lo ha fatto, implicitamente accettando il rischio che gli stessi si verificassero.

Destinatari della normativa

Gli enti forniti di personalità giuridica, le società e associazioni anche prive di personalità giuridica, incluse le società cooperative, sono i soggetti ai quali è destinato D. Lgs. 231/2001, che invece non è applicabile allo Stato, agli Enti pubblici territoriali, agli Enti pubblici non economici e agli Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (partiti politici e sindacati).

Responsabilità dell’ente e soggetti attivi dei reati presupposto

Nel D. Lgs. 231/2001 la responsabilità dell’ente è strettamente connessa alla posizione funzionale dei soggetti che commettono il reato (artt. 5, 6, 7, 8).

In particolare, l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da:

  1. Soggetti che svolgono funzioni di rappresentanza, amministrazione (direttori, segreteria di direzione e responsabile amministrativo), direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale (figure di coordinamento), nonché da persone che esercitano anche di fatto la gestione o il controllo dell’ente.

Nell’ipotesi in cui siano i suddetti soggetti a commettere il reato la colpa dell’ente è presunta, ciò significa che sarà l’ente che dovrà fornire la prova, in caso di procedimento penale, dell’esistenza di una causa di esonero da responsabilità a suo favore. Dovrà provare che:

  • sono stati adottati, prima della commissione del fatto, Modelli Organizzativi, di gestione e di controllo idonei a prevenire reati della specie verificatasi;
  • è stato istituito un organismo di controllo interno e autonomo, dotato di poteri di iniziativa, controllo e vigilanza (OdV = Organismo di Vigilanza );
  • il reato è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli organizzativi;
  • non ci sono state omissioni o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo (OdV).
  1. Soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di una delle figure
    di cui al punto precedente

A differenza del reato commesso da persona in ruolo apicale, in questo caso non è l’ente a dover fornire in sede penale la prova di una causa di esonero della propria responsabilità, l’onere di provare che la commissione del reato è dovuta all’inosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza grava interamente sull’accusa (Pubblico Ministero), infatti (art. 7):

  • l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza;
  • in ogni caso è esclusa la responsabilità se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Reati previsti dal Decreto

Non ogni reato previsto dall’ordinamento italiano comporta la responsabilità degli enti, ma solo quelli previsti espressamente dal D. Lgs. n. 231/2001, denominati reati presupposto.

Originariamente i reati previsti dal Decreto si limitavano a poche fattispecie; successivamente a seguito di diversi interventi legislativi, il campo dei reati è stato esteso notevolmente, e ricomprende:

  • Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico (Art. 24, D.Lgs. 231/2001)
  • Delitti informatici e trattamento illecito di dati (Art. 24-bis, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 48/2008]
  • Delitti di criminalità organizzata (Art. 24-ter, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 94/2009 e modificato dalla L. 69/2015]
  • Concussione, induzione indebita a dare o promettere altra utilità e corruzione (Art. 25, D.Lgs. 231/2001) [articolo modificato dalla L. 190/2012]
  • Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento (Art. 25-bis, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dal D.L. 350/2001, convertito con modificazioni dalla L. 409/2001; modificato dalla L. 99/2009]
  • Delitti contro l’industria e il commercio (Art. 25-bis.1, D.Lgs. n. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 99/2009]
  • Reati societari Art. 25-ter, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dal D.Lgs. n. 61/2002, modificato dalla L. 190/2012 e dalla L. 69/2015]
  • Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico previsti dal codice penale e dalle leggi speciali (Art. 25-quater, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 7/2003]
  • Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (Art. 583-bis c.p.) (Art. 25-quater.1, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 7/2006]
  • Delitti contro la personalità individuale (Art. 25-quinquies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 228/2003]
  • Reati di abuso di mercato (Art. 25-sexies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 62/2005]
  • Reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro (Art. 25-septies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 123/2007]
  • Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio (Art. 25-octies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dal D. Lgs. 231/2007; modificato dalla L. 186/2014]
  • Delitti in materia di violazione del diritto d’autore (Art. 25-novies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 99/2009]
  • Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria (Art. 25-decies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dalla L. 116/2009]
  • Reati ambientali (Art. 25-undecies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dal D.Lgs. 121/2011, modificato dalla L. 68/2015]
  • Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (Art. 25-duodecies, D.Lgs. 231/2001) [articolo aggiunto dal D.Lgs. 109/2012]
  • Reati transnazionali (L. 146/2006) [Costituiscono presupposto per la responsabilità amministrativa degli enti i seguenti reati se commessi in modalità transnazionale]

Va evidenziato che il D.Lgs. 231/2001, non è statico, ma si tratta di una norma in continua estensione: il legislatore infatti può richiamare nel perimetro del D. Lgs. 231/2001 nuove fattispecie di reato.

Sanzioni per le organizzazioni

Le sanzioni previste per l’ente giudicato responsabile per un illecito amministrativo dipendente da reato, si distinguono in :

  • sanzioni pecuniarie (sempre applicate in caso di reato);
  • sanzioni interdittive;
  • pubblicazione della sentenza di condanna ad una sanzione interdittiva;
  • confisca del prezzo o del profitto del reato.

Delle sanzioni pecuniarie risponde soltanto l’ente con il suo patrimonio o con il fondo comune (art. 27) e vengono applicate per quote (da un minimo di cento quote fino ad un massimo di mille). Nella commisurazione della sanzione pecuniaria, il giudice:

  • determina il numero delle quote in base:
    • alla gravità del fatto;
    • al grado di responsabilità dell’ente;
    • alle condotte riparatorie e riorganizzative volte alla eliminazione delle conseguenze del reato, e alla prevenzione della commissione di ulteriori illeciti;
  • Il giudice allo scopo di assicurare l’efficacia della sanzione, determinerà, sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali della persona giuridica il valore monetario della singola quota. La quota va da un minimo di 258 euro ad un massimo di 1.549,00 euro.

Va evidenziato che l’obiettivo della sanzione non è il risarcimento del danno subito dal soggetto offeso, bensì la punizione dell’ente che con la sua negligenza ha consentito la commissione del reato.

Le sanzioni interdittive. L’interdizione è un istituto giuridico che comporta una limitazione temporanea, in tutto o in parte, dell’esercizio di una facoltà o di un diritto; le sanzioni interdittive previste per l’ente dal D. Lgs. 231/2001 sono:

  • interdizione dall’esercizio dell’attività;
  • sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alle quali si riferisce l’illecito commesso;
  • divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione;
  • esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi, ed eventuale revoca di quelli già concessi;
  • divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Le sanzioni interdittive si applicano solo in relazione ai reati per le quali sono espressamente previste, non si applicano quindi a tutti i tipi di reato disciplinati dal D. Lgs. 231/2001. Quando è prevista l’applicazione della sanzione interdittiva, la stessa viene applicata solo ricorre almeno una delle seguenti condizioni (art. 13):

  • se l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale, ovvero quando il reato è stato commesso da soggetti in posizione subordinata, e la commissione è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative;
  • in caso di reiterazione degli illeciti.

Il giudice, in caso di applicazione della sanzione interdittiva, può disporre a cura della cancelleria ma a spese dell’ente la pubblicazione della sentenza di condanna. La sentenza è pubblicata una sola volta, per estratto o per intero,

  • in uno o più giornali indicati dal giudice in sentenza,
  • mediante affissione nell’albo del comune ove l’ente ha sede principale.

Le sanzioni interdittive non sono applicate se la sanzione pecuniaria è in forma ridotta.

Se la sanzione interdittiva comporta l’interruzione dell’attività, il legislatore ha previsto che l’ente possa proseguire l’attività con un Commissario, per il periodo della durata della pena, qualora ricorrano due condizioni particolari (art. 15):

  • che l’ente svolga un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità e l’interruzione possa provocare un pregiudizio alla collettività
  • che l’interruzione possa provocare rilevanti ripercussioni sull’occupazione.

La confisca del prezzo o del profitto del reato, viene sempre disposta nel caso di sentenza di condanna, salvo per la parte che può essere restituita al danneggiato (art. 19, comma 1). Se non è possibile confiscare il prezzo o il prodotto, la confisca può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato (art. 19, comma 2).

Modello Organizzativo e Organismo di Vigilanza

Il D. Lgs. 231/2001 elenca le esigenze fondamentali alle quali deve rispondere il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, per la gestione della responsabilità degli enti:

(art. 6)

  • individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
  • prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
  • individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
  • prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
  • introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello;

(art.7)

  • prevedere, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione, nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge ed a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio;
  • prevedere verifiche periodiche, e l’eventuale modifica del modello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni, ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività, o ancora quando intervengano modifiche normative o nuove norme.

Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo è sostanzialmente un documento, formato da un insieme di regole e di procedure organizzative dell’ente che costituiscono un regolamento interno adottato dall’ente in modo formale.

Nella formulazione della norma non viene specificata l’obbligatorietà dell’adozione di un modello organizzativo, ma dalla lettura sistematica del 231/01 si intuisce chiaramente come la predisposizione di un modello sia di fatto “obbligatoria” incidendo, la sua adozione, sulla responsabilità dell’ente: esimendolo da ogni responsabilità o riducendo la gravità delle eventuali sanzioni (pecuniarie, interdittive) applicabili.

L’Organismo di Vigilanza, è una componente essenziale del Modello Organizzativo. È l’organo deputato al controllo ed al monitoraggio circa la corretta applicazione del Modello Organizzativo stesso. Può essere composto da uno o più soggetti, in ogni caso si tratta di un organo interno all’ente. Il D. Lgs 231/01 non fornisce indicazioni a riguardo il numero dei componenti, sarà l’ente stesso che, in relazione alle sue dimensioni e alla sua complessità organizzativa, sceglierà la composizione monocratica o plurisoggettiva. I componenti l’OdV, che possono essere membri interni o esterni all’ente, dovranno avere caratteristiche particolari di autonomia, indipendenza e dovranno essere in possesso di requisiti di professionalità e competenza relativi alla specifica attività svolta dall’ente.

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