Due diligence in ambito 231

Perché prevedere la Due diligence nell’ambito del Modello 231/2001?

Il decreto legislativo 231/2001 alla sezione seconda “vicende modificative dell’ente” negli articoli 28 – 33, prende in considerazione le operazioni attraverso le quali la società va a mutare il suo assetto imprenditoriale, organizzativo o la sua consistenza patrimoniale. L’obiettivo del decreto legislativo 231/2001 è evitare che tali operazioni straordinarie si configurino come modalità di elusione delle responsabilità d’impresa o peggio come tentativi di nascondere comportamenti illegali.

Le “vicende modificative” considerate dal decreto sono la trasformazione, la fusione, la scissione (totale e parziale) e la cessione d’azienda.

Decreto Legislativo  231/2001
Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 300/2000.

SEZIONE II
Vicende modificative dell’ente

Art. 28 – Trasformazione dell´ente

1. Nel caso di trasformazione dell’ente, resta ferma la responsabilità per i reati commessi anteriormente alla data in cui la trasformazione ha avuto effetto.  

Art. 29 – Fusione dell´ente

1. Nel caso di fusione, anche per incorporazione, l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione.

Art. 30 – Scissione dell´ente  

1. Nel caso di scissione parziale, resta ferma la responsabilità dell’ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data in cui la scissione ha avuto effetto, salvo quanto previsto dal comma 3.
2. Gli enti beneficiari della scissione, sia totale che parziale, sono solidalmente obbligati al pagamento delle sanzioni pecuniarie  dovute dall’ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data dalla quale la scissione ha avuto effetto. L’obbligo è limitato al valore effettivo del patrimonio netto trasferito al singolo ente, salvo che si tratti di ente al quale è stato trasferito, anche in parte il ramo di attività nell’ambito del quale è stato commesso il reato.
3. Le sanzioni interdittive relative ai reati indicati nel comma 2, si applicano agli enti cui è rimasto o è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell’ambito del quale il reato è stato commesso.

Art. 31 – Determinazione delle sanzioni nel caso di fusione o scissione   

1. Se la fusione o la scissione è avvenuta prima della conclusione del giudizio, il giudice, nella commisurazione della sanzione pecuniaria a norma dell’articolo 11, comma 2, tiene conto delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente originariamente responsabile.
2. Salvo quanto previsto dall’articolo 17, l’ente risultante dalla fusione e l’ente al quale, nel caso di scissione, è applicabile la sanzione interdittiva possono chiedere al giudice la sostituzione della medesima con la sanzione pecuniaria, qualora, a seguito della fusione o della scissione, si sia realizzata la condizione prevista dalla lettera b) del comma 1 dell’articolo 17, e ricorrano le ulteriori condizioni di cui alle lettere a) e c) del medesimo articolo.
3. Se accoglie la richiesta, il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, sostituisce la sanzione interdittiva con una sanzione pecuniaria di ammontare pari da una a due volte quello della sanzione pecuniaria inflitta all’ente in relazione al medesimo reato.
4. Resta salva la facoltà dell’ente, anche nei casi di fusione o scissione successiva alla conclusione del giudizio, di chiedere la conversione della sanzione interdittiva in sanzione pecuniaria.  

Art. 32  – Rilevanza della fusione o della scissione ai fini della reiterazione

1. Nei casi di responsabilità dell’ente risultante dalla fusione o beneficiario della scissione per reati commessi successivamente alla data dalla quale la fusione o la scissione ha avuto effetto, il giudice può ritenere la reiterazione, a norma dell’articolo 20, anche in rapporto a condanne pronunciate nei confronti degli enti partecipanti alla fusione o dell’ente scisso per reati commessi anteriormente a tale data.
2. A tale fine, il giudice tiene conto della natura delle violazioni e dell’attività nell’ambito della quale sono state commesse nonché delle caratteristiche della fusione o della scissione.
3. Rispetto agli enti beneficiari della scissione, la reiterazione può essere ritenuta, a norma dei commi 1 e 2, solo se ad essi è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell’ambito del quale è stato commesso il reato per cui è stata pronunciata condanna nei confronti dell’ente scisso.

Art. 33 – Cessione di azienda

1. Nel caso di cessione dell’azienda nella cui attività è stato commesso il reato, il cessionario è solidalmente obbligato, salvo il beneficio della preventiva escussione dell’ente cedente e nei limiti del valore dell’azienda, al pagamento della sanzione pecuniaria.
2. L’obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ovvero dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza.
3. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nel caso di conferimento di azienda.

Il decreto legislativo 231/2001 prevede quindi che le responsabilità derivanti da reato delle società coinvolte nelle vicende modificative – nei limiti e alle condizioni previste dagli articoli 28 e seguenti – confluiscano nell’impresa che risulta dalla formazione o trasformazione, attribuendo a quest’ultima impresa, oltre la responsabilità per i reati commessi in precedenza, l’onere di eventuali sanzioni.

Il fine antielusivo della norma è chiaro: per i reati commessi, qualsiasi sia l’attività modificativa intrapresa dalla società, le sanzioni colpiranno il soggetto che ha tratto effettivo vantaggio dalla violazione; e se tale beneficio è entrato a far parte del patrimonio trasferito all’impresa subentrante, le responsabilità della società trasformata, fusa, scissa, incorporata o ceduta opereranno in continuità con quelle della precedente impresa.

Cosa fare dunque per evitare la trasmigrazione di responsabilità?

Per evitare il “contagio” da ente a ente (da impresa a impresa) della responsabilità per i fatti di reato, è necessario che, prima della realizzazione delle operazioni straordinarie, venga condotta una puntuale attività di analisi e verifica sull’ente da acquisire, valutandone dati e informazioni, performance ed elementi di rischio, con l’obiettivo di tutelare la società – che incorpora, si fonde o acquista un ramo d’azienda – gli interessi dei suoi soci, il patrimonio e la reputazione dell’impresa stessa, oltre a tutelare gli interessi dei suoi interlocutori, con particolare attenzione verso le persone che accedono ai servizi e ai dipendenti.

“Nelle operazioni di fusione e di acquisizione è essenziale effettuare verifiche calibrate sulla documentazione e sui dati della società coinvolte con l’obiettivo di identificare elementi di rilevanza giuridica, per tutelare gli investitori interessati evitando situazioni critiche non solo sul piano economico-finanziario ma anche giuridico-legale, e gli eventuali costi che ne potrebbero derivare” (Bianchi, 2011)

Si tratta quindi di realizzare un’attività conoscitiva di Due diligence, per consentire al all’impresa che incorpora o al potenziale acquirente di avere una visione completa della realtà presente nell’impresa da acquisire, affinché l’operazione modificativa non sia un salto nel buio.

Quattro possibilità previste dal decreto legislativo 231/2001

Riprendiamo le quattro possibilità previste dal decreto legislativo 231/2001

• Trasformazione.  Nella trasformazione la responsabilità per i reati commessi prima della trasformazione stessa, si trasmette totalmente e incondizionatamente all’altra impresa. Nella trasformazione, infatti, ciò che varia è il “modulo formale”, la società “vecchia” non si estingue per formarne una “nuova”, ma si trasforma proseguendo, nella sostanza, i rapporti anteriori alla trasformazione. L’ente coinvolto (presumibilmente) non avrà “sorprese” conoscendo la sua storia d’origine.
• Scissione. in questa ipotesi resterà ferma la responsabilità dell’ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data in cui la scissione ha avuto effetto. Gli enti che beneficeranno della scissione saranno obbligati in solido al pagamento delle sanzioni pecuniarie dovute dall’ente scisso per tutti i reati commessi prima della data di scissione, ciò nei limiti del patrimonio netto trasferito.  Le sanzioni interdittive invece, si applicheranno agli enti cui è rimasto o è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell’ambito del quale il reato è stato commesso.
• Fusione. L’ente risultante dalla fusione risponderà dei reati dei quali erano responsabili gli enti che hanno partecipato alla fusione stessa.
• Cessione e conferimento d’azienda. Qualora venga ceduta/conferita l’azienda nel cui ambito è stato commesso il reato, il cessionario/conferitario è obbligato in solido con l’ente cedente/conferente per il pagamento della sanzione, salvo il beneficio della preventiva escussione dell’ente cedente e nei limiti del valore dell’azienda ceduta. L’obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie risultanti dai libri contabili obbligatori, ovvero alle sanzioni dovute per illeciti amministrativi dei quali l’acquirente era a conoscenza.

Quindi prima di intraprendere una procedura di modifica dell’ente, diventa fondamentale conoscere l’ente/impresa/azienda con la quale si intende effettuare l’attività modificativa.

Come nella Due diligence contabile, finanziaria, legale e fiscale (indispensabili, per avere un quadro completo della società), la Due diligence nell’ambito del decreto legislativo 231/2001 è volta ad analizzare il sistema-impresa per identificare, delimitare (nella misura del possibile) ed evitare eventuali responsabilità e sanzioni previste dal decreto legislativo 231/2001 in riferimento al rischio che siano stati commessi reati delle fattispecie indicate dal decreto legislativo 231/2001. In parte questa attività è ricompresa nella Due diligence contabile e legale.

Piano di Due diligence 231

Non di rado gli enti coinvolti in vicende modificative dispongono di informazioni preventive, vuoi perché si tratta di acquisire enti con i quali c’era stata nel passato una qualche forma di collaborazione, vuoi perché alcuni soggetti che svolgono un ruolo organizzativo/apicale in un ente, fanno parte anche degli organi di governo dell’ente con il quale si intende effettuare la modifica, in ogni caso sarà doveroso svolgere un’attività/analisi di Due diligence che dovrà almeno comprendere l’analisi del bilancio d’esercizio e la produzione del Certificato dell’anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dell’anagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato richiesto dall’ente interessato (art. 31 e art. 33 DPR 313/2014).

Esiste, tuttavia, il rischio connesso a responsabilità da reato che non sono ancora oggetto di procedura d’accertamento, è pertanto necessario che l’Organo di governo si attivi in più direzioni, dovrà:

• circoscrivere ed esplicitare i contorni dell’operazione che intende attuare, definendo così l’area d’indagine di Due diligence, predisponendo una relazione preliminare di avvio, individuando i passaggi formali e i relativi tempi di attuazione dell’operazione modificativa prefigurata;

• informare e attivare l’Organismo di Vigilanza in modo che possa valutare l’eventualità di nuovi rischi di commissione di reato, attivare eventualmente specifiche forme di controllo, aggiornare, se necessario, il Modello Organizzativo 231;
• informare e confrontarsi con il Collegio Sindacale in merito alle intenzioni, alle modalità di conduzione degli approfondimenti, risultati di verifiche e accertamenti indicati nei precedenti punti così che esso possa esprimere osservazioni nel merito;
• identificare le figure incaricate di seguire le operazioni di modifica societaria. Tali figure, avranno il compito di svolgere – anche con l’ausilio di consulenti esperti – valutazioni di Due diligence 231;
• informare, concordando e ottenendo la massima disponibilità da parte delle organizzazioni coinvolte in relazione al processo di Due diligence da porre in essere;
• selezionare le informazioni da richiedere, raccogliere ed esaminare, per non estendere inutilmente il lavoro di indagine e per consentire un’analisi mirata delle aree di rischio della società, indagine che sia funzionale all’obiettivo che si intende raggiungere.

Il ruolo fondamentale del Modello 231

Tra le prime attività informative da svolgere in ambito Due diligence 231, vi è la verifica dell’esistenza, o meno, di un Modello Organizzativo 231, a questo proposito si  possono presentare tre differenti evenienze:

1. Le imprese coinvolte hanno adottato ed efficacemente implementato il Modello Organizzativo 231, in questo caso il rischio che oneri connessi alla commissione di reati possano venire trasferiti alle organizzazioni risultanti dalla trasformazione organizzativa, viene minimizzato dall’esistenza di specifici Modelli e dall’azione degli Organismi di vigilanza preposti.
2. Nessuna delle imprese coinvolte ha introdotto e reso operativo il Modello 231. Questa è la situazione più critica che comporta un esame approfondito relativo ai rischi reato e l’attivazione di un processo analogo a quello di costruzione del Modello Organizzativo 231.
3. Una sola delle imprese coinvolte ha adottato e reso operativo il Modello 231. Questa situazione si differenzia se ad aver adottato il Modello 231 è l’ente che acquisisce oppure se ad aver adottato il Modello 231 è l’organizzazione che sta per essere acquisita. Nel primo caso l’impresa che acquisisce dovrà svolgere – nei confronti dell’impresa priva di Modello 231 – attività analoghe a quelle di controllo previste dal Modello 231. Nel secondo caso, pur essendo necessaria una valutazione di Due diligence, è evidente che l’organizzazione che acquisisce si troverà facilitata nell’analisi.

Nella prima ipotesi, come già detto, l’adozione efficace del Modello 231 riduce notevolmente il rischio che vi siano dei reati, tuttavia l’Organismo di Vigilanza dovrà provvedere a effettuare una verifica puntuale del Modello Organizzativo 231, e eventualmente un confronto tra gli Organismi di Vigilanza delle organizzazioni.

Nelle altre due ipotesi sarà necessario, effettuare per ogni singolo settore che si va a incorporare, fondere, acquistare, l’analisi di pertinenza dei reati previsti dal decreto legislativo 231/2001, ovvero:

• Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblici.
• Delitti informatici e illecito trattamento di dati.
• Delitti di criminalità organizzata, anche transnazionale.
• Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione.
• Falsità in strumenti di pagamento o segni di riconoscimento e delitti contro l’industria e il commercio.
• Reati societari.
• Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento democratico.
• Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili.
• Delitti contro la personalità individuale.
• Abusi di mercato.
• Delitti commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro.
• Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, autoricilaggio.
• Delitti in materia di violazione del diritto d’autore.
• Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria.
• Reati ambientali.
• Impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

Attività generali di Due diligence

Per semplificare proponiamo una breve-check list che elenca le attività principali da svolgere:

• verificare se le organizzazioni coinvolte dispongano di un proprio Modello Organizzativo 231;
• accertarsi se le organizzazioni o membri delle organizzazioni vi sia un coinvolgimento in procedimenti giudiziari e/o processi pendenti ai sensi del D.Lgs. 231/2001;
• acquisire informazioni societarie. A titolo esemplificativo e non esaustivo elenchiamo alcune attività che possono essere svolte: chiedere la Visura Camerale, il libro soci, l’atto costitutivo e statuto, il bilancio, verificare la regolare tenuta dei libri contabili, chiedere l’esistenza di eventuali contratti che impegnano l’ente e nel caso positivo prenderne visione, controllare i rapporti con le banche o con altri enti finanziatori, controllare la correttezza nei rapporti di lavoro, il rispetto degli obblighi di prevenzione e sicurezza sul lavoro, il rispetto del pagamento delle retribuzioni, dei contributi previdenziali e assicurativi e delle ritenute fiscali relative ai propri dipendenti.
• definire l’area di indagine di Due diligence in relazione alle caratteristiche organizzative e al suo contesto di azione;
• verificare se nella storia delle organizzazioni coinvolte siano stati commessi illeciti contemplati dal D. Lgs. 231/2001;
• controllare nel contesto operativo degli enti coinvolti il livello di rispetto della normativa D. Lgs. 81/2008 e l’eventuale occorrenza di incidenti rilevanti in materia di sicurezza sul lavoro;
• accertare se le organizzazioni coinvolte nell’operazione siano o siano state interessate da contenziosi da parte di utenti o di familiari di utenti riguardo alla qualità del servizio, o da parte di committenti, dipendenti o da altri interlocutori siano state attivate azioni legali della più diversa natura.

L’attività di Due diligence 231 potrebbe imbattersi nelle possibilità:

• che le organizzazioni coinvolte abbiano commesso reati non ancora evidenziati;
• che sia in corso un procedimento giudiziario per reati commessi;
• che tali imprese mettano in atto pratiche di governo, gestionali o operative che pur non configurandosi come reati costituiscono comportamenti potenzialmente rischiosi.

L’evidenziazione di una di queste problematiche dovrà allertare e far riflettere l’Organo di Governo circa l’opportunità di procedere con le operazioni di modifica dell’ente.

In un prossimo post pubblicheremo e commenteremo una vera e propria check-list costruita su uno studio di caso, con l’obiettivo di valutare modalità di Due diligence calibrabili sulle concrete situazioni organizzative e strutturate per poter essere ad un tempo efficaci e sostenibili per imprese sociali.

Riferimenti

Arena M., “La responsabilità 231 della società incorporante”, in I Reati Societari Rivista sul D. Lgs. 231/2001 e sul diritto penale d’impresa, 28 giugno 2016.
Bianchi F., “Come viene valutata nelle operazioni societarie M&A la presenza del Modello 231, in Rivista 231, 2/2011, pp. 117-121.
Bray G., “Due diligence legale: funzione ed ambito di applicazione – Parte I”, in Exportiamo.it, 14 giugno 2016.
Bray G., “Due diligence legale: funzione ed ambito di applicazione – Parte II”, in Exportiamo.it, 16 giugno 2016.
Fondazione Aristeia Istituto di ricerca dei dottori commercialisti, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, Documento 46, 2005.

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Altezza 1metro e 65, capelli scuri con qualche "punto luce", occhi color sottobosco, vesto "stile moderno" (lo dice Giacomo che se ne intende), sono una mamma "spremuta di frutti esotici" (lo dice Giosuè e spero se ne intenda).

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