Codice dei contratti: l’importanza del Modello 231 alla luce delle Linee guida ANAC 6/2017
Da Codice degli appalti a Codice dei contratti
L’obiettivo è chiaro: escludere dai rapporti economici con le pubbliche amministrazioni i soggetti che operano al di fuori (o ai confini) della legalità e che non rispettano le norme dal mercato pubblico.
Il decreto legislativo 56/2017 ha stabilito diverse disposizioni integrative e correttive del Codice degli appalti (decreto legislativo 50/2016) a partire dal nome che diventa Codice dei contratti pubblici.
Esclusione da rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione
Un’altra modifica è l’inserimento all’articolo 80 del d.lgs 50/2016 – tra i motivi di esclusione – del reato di false comunicazioni sociali (art. 2621 del codice civile). Possiamo già qui comprendere come il Modello 231 sia uno strumento essenziale per partecipare alla aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione: infatti il reato di false comunicazioni sociali è uno dei reati di norma considerati con l’obiettivo di prevenirli dai Modelli 231 (previsti quindi dal decreto legislativo 231/2001).
Il ruolo dell’Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC)
Va ricordato che il Codice dei contratti oltre a indicare i reati che comportano l’esclusione dalla possibilità di partecipare a gare, fornisce le indicazioni per stabilire le circostanze di esclusione (comma 5, lettera c) e attribuisce alle stazioni appaltanti una specifica responsabilità nell’applicazione di tali indicazioni (comma 6).
Affida inoltre (comma 13) all’ANAC il compito di precisare “quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”.
L’ANAC, a seguito del decreto legislativo 56/2017, ha approvato nell’ottobre 2017 le Linee guida 6 di attuazione del D.Lgs. 50/2016 contenenti le indicazioni sia dei mezzi di prova adeguati, sia delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto: si tratta di un un vero e proprio manuale che la stazione appaltante deve seguire per operare correttamente per aggiudicare un contratto pubblico ad un soggetto privato.
Le Linee guida 6 di ANAC ampliano l’elenco degli illeciti che la stazione appaltante è tenuta a valutare ai fini dell’esclusione, includendo:
-
- abusivo esercizio di una professione;
- reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
- reati tributari come da d.lgs. 74/2000;
- reati societari [previsti dal d.lgs. 231/2001];
- delitti contro l’industria e il commercio [previsti dal d.lgs. 231/2001];
- reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del dpr 380/2001 Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
- reati previsti dal d.lgs. 231/2001.
ANAC estende il campo degli illeciti e la portata della norma del Codice dei contratti pubblici, includendo anche le condanne non definitive.
ANAC sollecita le stazioni appaltanti ad assumere pienamente la responsabilità di valutare (oltre alle condizioni espresse nell’articolo 80 del Codice dei contratti che costituiscono motivo di esclusione) gli illeciti sopra descritti e ricorda (in chiusura del punto 2.1.2.2. delle Linee guida 6/2017) che “acquista, inoltre, rilevanza [ai fini di valutare l’esclusione] la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura e debitamente documentati”.
A questo punto vale la pena tornare al comma 14 dell’articolo 80 del Codice dei contratti e ricordare che “non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti” dallo stesso articolo 80: ciò fa subito pensare all’importanza di regolare i rapporti con partner, outsourcer, fornitori e professionisti in modo chiaro, considerando nell’ambito degli accordi che vengono stipulati i rischi di commissione di reati e l’impegno a rispettare le norme rilevanti per le specifiche collaborazioni.
Considerazioni operative e ruolo del Modello 231
Provo a formulare alcune considerazioni dal taglio operativo.
Alla luce del riepilogo svolto, credo valga la pena considerare il Modello 231 come lo strumento per affrontare i rischi di commettere reati e come spazio per gestire l’insieme dei comportamenti e dei processi che assicurano il rispetto sostanziale e formale delle norme.
Servirsi del Modello 231 significa costruirlo e utilizzarlo come sistema organizzativo che estende il perimetro dei rischi e dei conseguenti processi di prevenzione e contrasto. Nulla vieta infatti che vengano predisposte schede delle 5R dedicate ai reati indicati dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e dalle Linee guida 6 di ANAC, con l’obiettivo di rendere:
- rendere chiaramente identificati i reati pertinenti;
- rendere puntuali le valutazioni dei rischi nelle concrete situazioni organizzative e operativa della singola impresa;
- rendere sinergiche (sostenibili, non dispersive, effettivamente praticate) le misure di prevenzione e di contrasto;
- rendere esplicitamente affidate e consapevolmente assunte le responsabilità di far funzionare in modo efficace le misure stabilite dal Modello 231 nelle sfere di intervento assegnate alle figure con compiti di governo, direzione e coordinamento;
- rendere rilevabili e tracciabili adeguamenti, modifiche e miglioramenti necessari affinché il sistema descritto dal Modello 231 sia efficace e operativo.
In conclusione una brevissima considerazione sull’importanza di una gestione consapevole e intenzionale degli adempimenti previsti dal d. lgs. 231/2001.
Nel post ho segnalato le novità introdotte all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016). Tra queste una maggiore responsabilità delle stazioni appaltanti nella valutazione dei requisiti di affidabilità degli operatori economici, attualizzata grazie ad una serie di linee guida di ANAC.
Cosa si comprende dai movimenti del legislatore (hard, quando modifica le norme, soft quando affida a ANAC le puntualizzazioni)?
- Si comprende che il d.lgs. 231/2001 è un contenitore di norme da rispettare e di reati da evitare (Linee guida ANAC 6/2017), sempre più dato per scontato.
- Si comprende che il Modello 231 che ne traduce le disposizioni nelle concrete situazioni organizzative sta diventando un requisito richiesto (Linee Guida ANAC 32/2016).
- Si comprende che il Modello 231 può essere lo strumento per gestire sia gli adempimenti direttamente richiesti dal d.lgs. 231/2001, sia gli adempimenti che diverse normativa esigono in ambito correttezza e legalità.
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